在网络上实施造谣行为,可能会触犯刑法上的诬告陷害罪和敲诈勒索罪等罪名,但是触犯的最多的应该是损害商业信誉、商品声誉罪。
但是刑法对这种通过网络进行的犯罪的治理效果并不好,在司法实践中仍然存在着很多问题。
从“鸿茅药酒”一案出现以来,损害商业信誉、商品声誉罪逐渐受到了社会的关注。
虽然商业谣言充斥着网络,对很多企业的声誉和信誉造成了严重损害,但损害商业信誉、商品声誉罪在立法和司法中却遭遇了“双重冷遇”。
因为没有具体的司法解释对“为受害人造成了重大损失或存在着其他严重情节”这一数量要件做出具体的限制和规定。
唯一规定了本案的立案标准的是《追诉标准(二)》。
不仅如此,在司法实践中该罪也表现出比较混乱的状况,例如很多网络诋毁行为已经严重侵害了受害者的商业信誉、商品声誉,仅被认定为民事侵权或行政违法。
而很多行为实际上远远还未达到刑事违法的程度,却被粗糙地认定为刑事犯罪。
这是因为在刑法方面,缺乏明确的定量标准,阻碍了网络商业谣言的规制。
而且本罪“重大损失或其他严重情节”在司法适用时出现了较多的疑问和争议,且本罪本要件的罪量标准与前置法的衔接问题突出,并且有机械适用《追诉标准(二)》的相关规定的嫌疑。
《刑法》和《反不正当竞争法》都对损害商业信誉和商品声誉的行为进行了规制,而《反不正当竞争法》作为经济法的一部分,属于前置法。
但是两者并未很好地衔接,主要体现在行为主体、行为方式和行为内容等方面。
但最重要的一方面是定量要素的衔接,即达到何种程度需要由刑法加以规制,在何种程度范围之内由《反不正当竞争法》加以规制即可。
但是这种衔接在这两者之间没有明确加以规定,甚至无法关联,因而给司法实践带来了一定的困难。
例如,我国《反不正当竞争法》第23条只规定了对损害商业信誉、商品声誉行为进行处罚的额度,却没有规定具体的行为类型和方式。
显而易见的是,《反不正当竞争法》也包括利用互联网传播的行为类型。
可《追诉标准(二)》不仅没有在此基础上将损害商业信誉、商品声誉的行为类型和犯罪处罚标准界定得更加清楚,反而有虚化和模糊之嫌。
所以带来的一个不良后果是:只要行为人存在利用互联网公开损害他人商业信誉、商品声誉的行为,就按照刑法加以处罚,这种做法完全抛弃了刑法的谦抑性。
从本罪“定罪+定量”的刑法立法模式中可以知道,“给他人造成重大损失或存在其他严重情节”是一个定量要素。
只有满足此定量要素才能认定损害商业信誉、商品声誉的行为由民事不法或行政不法转化为了刑事不法。
对要件的判断是将《刑法》和前置法《反不正当竞争法》衔接起来的关键,但是自该罪名成立以来,没有一个相应的司法解释针对该要件提供明确的界定标准。
这些特殊的构成的要件要素的判断并没有得到很好地解决,以至于刑法与前置法的衔接也呈现断层状态。
“造成重大损失或存在其他严重情节”是一个必不可少的条件,否则损害商业信誉、商品声誉罪就不能成立。
但是何谓“重大损失”、何谓“其他严重情节”的相应标准,在相关立法中没有得到体现,也没有提供相应的界定方法。
并且相应的司法解释也出现缺位状况,既没有对该要件的概念进行说明,也没有对该要件的界定办法作出规定。
只有《追诉标准(二)》对其进行了说明,《追诉标准(二)》七十四条规定了三项此罪立案追诉标准。
这三种适用标准程度相当,第一、二项标准中“造成直接经济损失达到五十万元以上”“造成停产停业六个月以上或者破产”已达到第三个标准中的的“重大损失”或“情节严重”程度。
第三个标准中的“重大损失或其他严重情节”的表述方式,与《刑法》第二百二十一条的表述方式大致相同。
它们在损害商业信誉、商品声誉罪中关于行为的数量因素的规定都差不多沦为了兜底条款。
在不考虑捏造并散布虚伪事实被浏览和转发的情况和被浏览和转发的平台、次数、动机的情况下,就将利用互联网捏造并散布虚伪事实的行为直接套用为本罪中的“其他严重情节”,就会导致滥用刑法的不良局面。
因为一个行为刚实施,还未经过其他手段的规制,就立马被入罪,这显然有悖于刑法的谦抑性原则。